나. 원재판의 경정
원결정을 한 제1심 법원이나 원명령을 한 재판장이 항고를 이유 있다고 인정하는 때에는 그
재판을 경정하여야 한다(민소 446조). 이를 재도(再度)의 고안(考案)이라 부른다.
이러한 재도의 고안은 통상항고이건 즉시항고이건 재항고이건 항고가 제기된 때에는 모두 가능하다.
그러나 특별항고(민소 449조 1항)는 불복할 수 없는 결정이나 명령, 즉 확정된 결정이나 명령에 대하여 대법원의 최종 판단을 받도록 한
특별제도로서 이에 포함되지 아니한다(대법원 2001. 2. 28.자 2001그4 결정).
항고가 부적법한 경우에는 원재판을 경정할 수 없다. 예컨대, 항고기간이 지난 즉시항고의 경우
그 결정이 확정되었으므로 항고법원조차도 항고를 각하할 수밖에 없는데, 제1심 법원이 그 이상의 것을 할 수 있다는 것은 이치에 맞지 않기
때문이다. 다만, 소송지휘에 관한 결정이나 명령과 같이 법원을 기속하지 아니하는 재판은 언제든지 취소할 수 있으므로(민소 222조), 항고가
제기된 것을 계기로 하여 취소·변경할 수 있겠으나, 이것은 민사소송법 446조에서 말하는 재도의 고안에 해당하지 않는다 할 것이다.
항고가 이유 있다 하여 원재판을 경정한 때에는 그 항고절차가 종료하므로 사건을 항고법원에
송부할 필요가 없다. 그러나 경정된 결정에 대하여 반대의 이익을 가지는 자가 다시 항고를 한 때에는 경정된 결정에 대하여 항고절차가 진행되고,
이때 항고법원은 경정 전의 항고는 전연 없었던 것으로 취급하여야 함은 물론이다.
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